Episodio desafortunado, debate saludable( elmercurio.com) Agustín Squella
No tengo dudas acerca de que la falta de votos en el Senado para promover a Carlos Cerda a la Corte Suprema fue un ajuste de cuentas por su buen desempeño en causas de derechos humanos. Es cierto que ajustes similares se han hecho también, por el lado opuesto, a jueces que en la misma materia no tuvieron un adecuado desempeño, aunque con una salvedad: supuesto que Carlos Cerda hubiere mostrado exceso de celo en ese tipo de causas, mientras otros de sus colegas tuvieron escaso o ningún celo, se convendrá en que, puestos en la disyuntiva, en materia de protección de los derechos humanos, si de verdad nos importan, más vale pecar de exceso que de defecto. Por tanto, si Cerda no obtuvo la aprobación del Senado, tiene la que, según le conozco, más le importa: la de su propia conciencia y la de la comunidad de operadores jurídicos que arriesgaron algo más que un nombramiento cada vez que en años difíciles sacaron la voz ante violaciones de los derechos humanos.
Tan desafortunado episodio ha dado lugar a un saludable debate sobre la índole de la función jurisdiccional. Un debate que nos permite decir que nadie pone en duda que los jueces resuelven casos en aplicación de un derecho preexistente al que los magistrados se hallan vinculados de manera obligatoria y que no pueden sustituir por algún derecho ideal que les pudiere parecer más justo. Nada de lo cual, sin embargo, es absoluto, porque la falta de derecho preexistente, así como la posible oscuridad o contradicciones del que exista, son situaciones en las que el juez puede echar mano de los principios, y aun de la equidad, que no es otra cosa que la idea de lo justo que el propio juez se forma frente al asunto de que se trate.Todavía más: un juez puede recurrir a la equidad para eludir consecuencias notoriamente injustas e inconvenientes que se deriven de la aplicación de la ley a un caso. Esta hipótesis no se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico nacional, pero no hay necesidad de ser demasiado moderno para aceptarla. Ya lo hizo Tomás de Aquino, en plena edad media. Los contados jueces que durante la década de los 80 acogieron recursos de amparo interpuestos por personas que en nombre de la seguridad nacional eran expulsadas del territorio, no obstante existir una norma constitucional expresa que disponía que contra decisiones de autoridad como ésas no procedía recurso alguno, ¿no estarían pensando, precisamente, en las consecuencias injustas e inconvenientes que se seguirían en caso de someterse al texto de la norma?

No es cierto, en consecuencia, que los jueces sean esclavos de la ley, y tampoco lo es que actúen siempre como si lo fueran.Pero hay todavía más: si el juez resuelve casos en aplicación de un derecho preexistente, tiene siempre que interpretar ese derecho, o sea, acordarle sentido y alcance, realizando para ello una operación intelectual que puede conducirle a más de un sentido y alcance, evento en el cual elegirá, lo diga o no así en su fallo, aquella alternativa que mejor cuadre con su conciencia o, acaso, con las valoraciones socialmente dominantes. Sin olvidar que la interpretación no busca establecer únicamente la voluntad que el legislador pudo imprimir al derecho, ni menos algún tipo de espíritu popular que aquél plasme en las leyes por el solo hecho de haber sido elegido por sufragio universal. Al revés de lo que creían Savigny y los románticos de la escuela histórica, el derecho no es producto de ningún espíritu del pueblo. Ni siquiera en una democracia. Como tampoco es el resultado de una voluntad única, inequívoca e inmutable que algo más de un centenar de legisladores haya fijado para siempre, merced al simple expediente de presionar un botón electrónico y concurrir a la aprobación de una ley

POSTEADO EN BLOG DE AGUSTÍN ESQUELLA, “EPISODIO DESAFORTUNADO, DEBATE SALUDABLE EN ELMERCURIO.COM, 21 DE ABRIL DE 2006

Buen artículo de Agustín Squella, podría ser una clase magistral a los ministros y jueces. Pero hay que resaltar lo del debate. Porque no puede haber legitimidad en la verdadera democracia sin un continuo y especial debate. Pero el valor, el sentido y alcance del debate son mayores, trascienden la política y afectn a la totalidad de la existencia humana.

El debate en democracia es el medio que fomenta el discernimiento, sin el cual no son posibles ni el análisis ni la toma de decisiones El discernimiento es la forma en que transformamos el yo en nosotros ha dicho Rubiales

El debate es la antesala de todo de cualquier tipo de progreso políticoy puerta única para construir una democracia de los ciudadanos. Entonces, es bueno debatir.

Saludos Rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com